Hoàn thiện các quy định về quản lý và xử lý tài sản thế chấp

PGS.TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN - Phó Hiệu trưởng Trường Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh.

1. Dẫn nhập

 

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được xây dựng trong luật Việt Nam hiện hành trong khuôn khổ chế độ pháp lý về nghĩa vụ và hợp đồng. Trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS), các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được đưa vào một mục trong Chương “Những quy định chung” của Phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự”. Về mặt cấu trúc pháp lý, quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận có ba yếu tố: bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và nội dung bảo đảm (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh…). Có thể ghi nhận ở đó những nét đặc trưng của quan hệ trái quyền theo quan niệm của luật phương Tây. Điều này dễ hiểu, bởi được xây dựng như là một phần của lý thuyết chung về nghĩa vụ, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ tất nhiên phải tạo ra các quyền đối nhân – quyền được một người thực hiện chống lại một người khác, chứ không phải quyền đối vật – quyền thực hiện trực tiếp trên vật mà không cần sự hợp tác của bất kỳ người nào[1].

Cũng như trong luật các nước, chế định bảo đảm nghĩa vụ nói chung trong luật thực định Việt Nam được xây dựng trên cơ sở tư tưởng chủ đạo, theo đó, chủ nợ có bảo đảm, trong trường hợp cần thiết, có thể thu hồi nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Trong những trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng các biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản, chủ nợ có bảo đảm cần hai điều cụ thể: thứ nhất, tài sản bảo đảm luôn hiện hữu về phương diện vật chất cũng như trong phạm vi kiểm soát pháp lý của mình; thứ hai, chủ nợ có thể “lấy” tài sản để xử lý khi cần thiết mà không gặp phải sự cản trở, chống đối của bất kỳ ai.

Không áp dụng lý thuyết vật quyền, nhà làm luật Việt Nam không có đủ công cụ để giải quyết các vấn đề cần thiết nhằm cụ thể hoá tư tưởng này. Nhà làm luật đã tự mày mò, sáng tạo và rốt cuộc đã đi đến những giải pháp khác so với các nước.

Ngoài ra, do các quy định liên quan trong BLDS quá sơ sài, việc thực thi gặp khó khăn ngay từ những ngày đầu BLDS có hiệu lực. Bởi vậy, cơ quan hành pháp đã can thiệp bằng cách ban hành một Nghị định riêng về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, để giải quyết nhiều vấn đề vướng mắc, bao gồm xác định đối tượng của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ và đặc biệt là xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp người mắc nợ không tự nguyện trả nợ. Sau hơn 5 năm áp dụng, Nghị định này được hoàn thiện thêm một bước bằng Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012. Việc thực hiện hai nghị định này được hướng dẫn chi tiết tại Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/6/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường và Ngân hàng Nhà nước. Tuy nhiên, bất chấp các nỗ lực của nhà làm luật, những vấn đề căn cơ vẫn chưa được giải quyết thoả đáng[2].

2. Duy trì sự hiện hữu của tài sản bảo đảm trong tầm kiểm soát

Giải quyết vấn đề bằng lý thuyết vật quyền

Vật quyền bảo đảm là một khái niệm ghi nhận quyền trực tiếp của chủ nợ có bảo đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản chứ không phải đối với bản thể vật lý của tài sản như quyền sở hữu[3]. Trong trường hợp nợ có bảo đảm không được trả, chủ nợ có bảo đảm có quyền thực hiện những tác động pháp lý cần thiết (kê biên, bán đấu giá công khai,…) làm bật ra giá trị kinh tế này để thu hồi nợ. Chủ nợ có bảo đảm có quyền này bất kể tài sản thuộc quyền sở hữu của ai và đang được ai nắm giữ: chủ sở hữu, người nắm giữ tài sản phải tôn trọng quyền của chủ nợ có bảo đảm; nếu không muốn mất tài sản do hiệu lực của những biện pháp xử lý được chủ nợ có bảo đảm tiến hành, chủ sở hữu, người nắm giữ tài sản chỉ có mỗi sự lựa chọn là trả số nợ được bảo đảm.

Do một mặt, chủ nợ có bảo đảm chỉ có quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản chứ không phải đối với bản thể vật lý của tài sản và mặt khác, chủ nợ có quyền thực hiện quyền của chủ nợ có bảo đảm bất chấp chủ sở hữu là ai, mà việc xác lập quan hệ bảo đảm đối vật trên nguyên tắc không tạo ra một cản trở nào đối với quyền sở hữu. Như thế, chủ sở hữu tài sản bảo đảm vẫn có quyền sử dụng, thu hoa lợi từ tài sản một cách bình thường và nhất là vẫn có quyền định đoạt tài sản. Để giúp cho toàn xã hội, đặc biệt là những người giao dịch với chủ sở hữu tài sản bảo đảm nắm bắt đầy đủ thông tin về những ràng buộc pháp lý đối với tài sản, Nhà nước lập ra hệ thống đăng ký giao dịch. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản phải được đăng ký mới phát sinh hiệu lực. Về phần mình, những người giao dịch với chủ sở hữu phải tham khảo sổ đăng ký để nắm tình hình pháp lý của tài sản giao dịch; nếu người giao dịch đã biết rõ những ràng buộc đối với tài sản có thể tạo ra những rủi ro cho mình mà vẫn chấp nhận giao dịch, thì luật pháp phải tạo điều kiện cho người này giao dịch và tự chịu rủi ro.

Giải pháp của luật thực định Việt Nam

Trong trường hợp không có lý thuyết vật quyền, để có được tài sản bảo đảm trong tầm kiểm soát, điều kiện cần thiết là hoặc tài sản bảo đảm không được dịch chuyển trong thời gian bảo đảm, hoặc tài sản chỉ được chuyển nhượng dưới sự kiểm soát chặt chẽ của chủ nợ có bảo đảm. Rõ ràng, nếu không có quyền đeo đuổi, chủ nợ nhận thế chấp không có tư cách gì để kê biên tài sản trong tay một người trong điều kiện người này không mắc nợ và đã nhận tài sản từ một giao dịch chuyển nhượng hợp lệ.

Nhà làm luật Việt Nam lựạ chọn cách thứ hai nêu trên. Theo khoản 4 Điều 348 và khoản 3 Điều 349 BLDS, người thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu không được sự đồng ý của người nhận thế chấp[4]. Nếu vi phạm quy định ấy, người thế chấp bị coi là vi phạm nghĩa vụ của người thế chấp, thậm chí còn có thể bị quy trách nhiệm hình sự về hành vi lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo và chịu những chế tài nặng nề.

Không chỉ bị hạn chế về quyền định đoạt, cả quyền sử dụng, khai thác công dụng của tài sản cũng bị giới hạn. Theo khoản 5 Điều 349, người thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.

Với những quy định ấy, quan hệ thế chấp có tác dụng trao cho người nhận thế chấp chức năng “cảnh sát” đối với người thế chấp liên quan đến việc sử dụng, định đoạt tài sản. Người nhận thế chấp trở thành người canh giữ tài sản trong thời gian thế chấp, người giám sát hành vi của chủ sở hữu đối với tài sản trong thời gian đó. Xu hướng ứng xử tự nhiên của người thế chấp là không chuyển nhượng tài sản thế chấp để tránh rắc rối. Điều đó cũng có nghĩa là tài sản thế chấp bị loại trên thực tế ra khỏi lưu thông trong thời gian thế chấp và bị đóng băng: càng nhiều tài sản được thế chấp, thì lượng hàng hoá dịch chuyển trong giao lưu dân sự càng giảm sút. Không thể coi đây là giải pháp tích cực về phương diện thúc đẩy giao lưu dân sự.

Hướng cải cách cho Việt Nam

Điều cần thiết là phải từ bỏ quan niệm, theo đó việc xác lập quan hệ bảo đảm nghĩa vụ có tác dụng thiết lập sự hạn chế đối với các quyền của chủ sở hữu. Trong chừng mực bảo đảm giá trị kinh tế của tài sản không bị giảm sút bất thường trong thời gian biện pháp bảo đảm có hiệu lực, chủ sở hữu giữ nguyên các quyền của chủ sở hữu đối với tài sản, đặc biệt là quyền định đoạt. Việc hoàn thiện các chế định bảo đảm nghĩa vụ nên được thực hiện trên cơ sở tư tưởng chủ đạo đó.

Chẳng hạn, luật đòi hỏi chủ sở hữu tài sản thế chấp phải được sự đồng ý của chủ nợ nhận thế chấp mới có thể cho thuê dài hạn đối với tài sản thế chấp, bởi việc cho thuê này có thể khiến tài sản bị giảm sút giá trị, thậm chí khó chuyển nhượng. Còn việc sử dụng, khai thác bình thường, bao gồm cho thuê ngắn hạn, cũng như việc bán, tặng cho, trao đổi, góp vốn vào công ty có đối tượng là tài sản thế chấp được thực hiện theo cùng những quy định áp dụng đối với tài sản không bị thế chấp.

Trong điều kiện tài sản thế chấp được tự do lưu thông, việc cảnh báo người giao dịch được thực hiện thông qua hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm: biện pháp bảo đảm phải được đăng ký mới có hiệu lực ràng buộc đối với người thứ ba[5].

3. Xử lý tài sản bảo đảm mà không cần sự hợp tác của người bảo đảm

Giữ được tài sản trong tầm kiểm soát chỉ mới là điều kiện cần cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ không được trả, tài sản có thể nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và được xử lý theo đúng dự kiến mà không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở của người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý vật chất.

Giải pháp trong luật các nước

Ở các nước tiên tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì chủ nợ có quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm tài sản bảo đảm, rồi ưu tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản. Thông thường, thủ tục này là một phần của hoạt động tố tụng theo luật chung. Điều đó có nghĩa rằng, về phương diện thể thức xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm không được nhà làm luật thừa nhận có ưu thế gì so với chủ nợ không có bảo đảm. Một số nước, như Pháp, luật đòi hỏi biện pháp bảo đảm bằng thế chấp phải được ghi nhận trong một chứng thư công chứng mới có giá trị (Điều 2416, BLDS Pháp). Chứng thư công chứng việc thế chấp có hiệu lực bắt buộc thi hành như một bản án: trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ dùng chứng thư công chứng làm căn cứ cưỡng chế việc trả nợ mà không cần kiện ra toà án.

Cần nhấn mạnh rằng, chủ nợ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của người thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản. Một khi tài sản được bán, người bảo đảm cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà không được người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị trục xuất bằng công lực theo yêu cầu của chủ sở hữu.

Luật của các nước tiên tiến còn thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm quyền thu giữ tài sản được thực hiện dựa vào sức mạnh của tư nhân chứ không phải dựa vào công lực. Trong luật của Anh và Mỹ, chủ nợ có bảo đảm đối diện với một người mắc nợ không chịu hợp tác trong việc xử lý tài sản có một quyền gọi là self-help, cho phép thu giữ tài sản bằng mọi cách không trái luật, kể cả bằng việc phô trương lực lượng cơ bắp[6]. Tuy nhiên, thu giữ bằng sức mạnh tư nhân là một cách làm đầy rủi ro, cần được đặt dưới sự giám sát chặt chẽ của nhà chức trách, bởi cách làm này luôn có nguy cơ bị đẩy đi xa hơn chừng mực hợp lý và trở thành một kiểu nắm giữ dựa vào bạo lực tư nhân, kiểu ứng xử có thể gây rối ren, mất trật tự trong đời sống xã hội[7].

Giải pháp của luật thực định Việt Nam

Người làm luật Việt Nam có cách giải quyết riêng (khoản 5 Điều 351 BLDS): người nhận thế chấp có quyền yêu cầu người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý.

“Tài sản” được nhắc tới trong điều luật hẳn là tài sản hữu hình (corporeal) và có thật (real) ở thời điểm xử lý. Trong khi đó, thực tiễn ghi nhận việc thế chấp cả tài sản vô hình và tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, dù là tài sản nào, điều cần thiết để việc xử lý tài sản bảo đảm được suôn sẻ là vô hiệu hoá thái độ bất hợp tác của người mắc nợ, của chủ sở hữu tài sản[8]. Việc xử lý tài sản vô hình và tài sản hình thành trong tương lai mà chưa được cụ thể hoá vào thời điểm xử lý và chưa được giao cho chủ sở hữu, trên nguyên tắc, bao gồm các thủ tục pháp lý mà chủ nợ có thể tiến hành không cần sự hợp tác của chủ sở hữu. Các thủ tục này được quy định chi tiết tại Thông tư số 16 đã nêu. Tuy nhiên các thủ tục này chỉ là sự rắc rối và tốn kém. Rốt cuộc, khó khăn và những chướng ngại đích thực trong thu hồi nợ trên thực tế hầu như chỉ gắn với tài sản hữu hình và có thật (nhà, đất,…).

Cụm từ “yêu cầu” được sử dụng trong điều luật hàm nghĩa là chủ nợ nhận thế chấp phải chủ động lên tiếng và phải đợi sự đáp ứng tích cực của người được yêu cầu. Nhưng nếu người này không đáp ứng, thì luật không chỉ ra được chủ nợ phải làm gì. Vì vậy, chỉ còn mỗi cách kiện ra toà án, bởi luật Việt Nam không thừa nhận khả năng lập một chứng thư thế chấp ngoại tư pháp mà có hiệu lực thi hành của một bản án như luật của Pháp.

Nhận thấy điểm bất hợp lý đó của BLDS, nhà làm luật, trong khuôn khổ hướng dẫn thực hiện các quy định về bảo đảm nghĩa vụ trong BLDS, đã ghi nhận một biện pháp ít nhiều mang ý nghĩa hành chính, gọi là thu giữ tài sản tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 (Điều 63)[9]. Theo đó, chủ nợ có quyền thu giữ tài sản sau khi đã phát một thông báo về việc xử lý tài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản. Điều đó có nghĩa là trong thông báo xử lý tài sản phải có một yêu cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trường hợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao.

Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là theo khoản 2 Điều 63, chủ nợ có bảo đảm phải phát một thông báo về việc thu giữ tài sản[10], trong đó ghi rõ thời hạn tiến hành thu giữ. Hết thời hạn đó mà bên kia không chịu hợp tác, thì chủ nợ mới được quyền chủ động thu giữ. Tuy nhiên, chủ nợ có thể chủ động theo cách nào và đến mức độ nào, thì Nghị định lại không nói rõ. Theo điểm b khoản 2 Điều 63, nhà làm luật chỉ khẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm”. Từ đó có thể hiểu rằng, chủ nợ có bảo đảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm để đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình. Quyền thu giữ, trong chừng mực đó, có nhiều nét tương đồng với biện pháp self-help trong luật của Mỹ.

Vậy, chủ nợ làm được gì để thu hồi nợ, ngoài việc dùng vũ lực để trấn áp, trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản, sau khi đã nhận được đến hai thông báo, và thậm chí có thái độ phản kháng? Cần nhấn mạnh rằng, trong xã hội có tổ chức và thượng tôn pháp luật, quyền dùng vũ lực chỉ được thừa nhận trong trường hợp cần tự vệ chống sự tấn công trước của người khác. Điều này được khẳng định mà không phân biệt chủ thể của quyền là nhà chức trách hay dân thường.

Có lẽ cũng nhận thấy những khó khăn và rủi ro liên quan đến việc thực hiện quyền thu giữ, nhà soạn thảo Nghị định đã nhắc đến vai trò của Ủy ban nhân dân (UBND) cấp cơ sở ở địa phương sở tại trong việc hỗ trợ thu giữ tài sản. Theo khoản 5 Điều 63 Nghị định 163, “trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầuUBND xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

Vấn đề còn lại là làm thế nào để UBND bị ràng buộc một cách hữu hiệu vào trách nhiệm hỗ trợ? Nếu từ chối hỗ trợ, liệu UBND có bị chế tài? Nghị định số 163 và cả Thông tư liên tịch số 16 không trả lời câu hỏi đó một cách rõ ràng[11]. Trong khung cảnh pháp luật hiện hành, UBND địa phương, nói chung nhà chức trách công, không có bổn phận và suy cho cùng cũng không có quyền huy động lực lượng trấn áp công cộng theo yêu cầu của người này, người nọ để thoả mãn lợi ích riêng tư của họ, dù đó là lợi ích chính đáng[12]. Lực lượng này được nuôi dưỡng bằng tiền của người đóng thuế và, trên nguyên tắc, chỉ phục vụ miễn phí cho lợi ích của cả cộng đồng, cả địa phương.

Hướng hoàn thiện nào?

Như đã nói, trong trường hợp tài sản bảo đảm nằm trong tay người bảo đảm, thì bản thân lý thuyết vật quyền không tạo được ưu thế cho chủ nợ có bảo đảm so với các chủ nợ khác của người bảo đảm trong việc thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Quyền thu giữ được ghi nhận tại Nghị định số163 nói trên trở thành một công cụ cho phép chủ nợ có bảo đảm vượt lên trước so với các chủ nợ thường trong cuộc chạy đua đòi nợ.

Tuy nhiên, cũng giống như self-help trong luật của Anh và Mỹ, quyền thu giữ chứa đựng nhiều rủi ro, hiểm hoạ tiềm tàng: sử dụng không hợp lý, nhất là không đúng mực, quyền này có thể trở thành một thứ bạo lực tư nhân đẩy xã hội vào tình trạng hỗn loạn, mất an toàn. Do đó, cần đặt quyền thu giữ trong một khung pháp lý chặt chẽ để quyền này phát huy được tác dụng mong muốn, nhất là không bị lạm dụng gây nguy hiểm cho xã hội.

Tư tưởng chủ đạo là chủ nợ có bảo đảm quyền trực tiếp đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm và có quyền yêu cầu người cản trở việc thực hiện quyền này, cụ thể là người bảo đảm, phải chấm dứt việc cản trở. Với tư tưởng đó, quyền thu giữ, cũng nhưself-help, mang tính chất của một quyền tự vệ chính đáng. Chủ nợ có bảo đảm ứng xử như thể quyền lợi của mình đang bị xâm hại do hành vi bất hợp tác của người bảo đảm. Cụ thể, chủ nợ có bảo đảm phải triển khai lực lượng của mình tại hiện trường nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm[13]. Lực lượng này có chức năng giữ trật tự trong quá trình thực hiện quyền thu giữ của chủ nợ. Trong trường hợp người bảo đảm có phản ứng chống đối bằng vũ lực, thì lực lượng này có quyền tự vệ trong khuôn khổ pháp luật; chủ nợ khi đó cũng có quyền yêu cầu chính quyền địa phương can thiệp theo đúng quyền hạn và trách nhiệm của nhà chức trách công để ngăn chặn và xử lý hành vi vi phạm pháp luật của người bảo đảm. Suy cho cùng, phải có ai đó gây mất trật tự hoặc có dấu hiệu rõ ràng chuẩn bị gây mất trật tự, thì công lực mới có căn cứ pháp lý để ra tay với tư cách người chịu trách nhiệm gìn giữ, bảo đảm trật tự công cộng./.

---

[1] Về lý thuyết vật quyền, có thể xem: Nguyễn Ngọc Điện, Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 02+03 (258+259), tr. 39 – 46.

[2] Để hỗ trợ các tổ chức tín dụng tháo gỡ khó khăn về nguồn vốn do nợ đọng quá hạn không thu hồi được (gọi là nợ xấu), Chính phủ thành lập một công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng với chức năng mua lại quyền chủ nợ của các tổ chức này theo Nghị định số 53/2013/NĐ-CP ngày 18/5/2013. Tuy nhiên, sự ra đời của công ty này chỉ có ý nghĩa thay đổi chủ thể quyền đòi nợ; tự nó không làm phát sinh một chuyển biến tích cực nào liên quan đến cơ chế xử lý tài sản bảo đảm.

[3] Tham khảo: Ph. Malaurie và L. Aynès, Droit civil - Les sûretés. La publicité foncière, Cujas, 1998, tr. 88.

[4] Theo khoản 3 Điều 349 BLDS, người thế chấp được quyền bán, thay thế tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh. Nếu hàng hoá được bán, thì quyền yêu cầu thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc hàng hoá hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế.

Luật không cấm người cầm cố chuyển nhượng tài sản trong thời gian cầm cố. Có lẽ nhà làm luật nghĩ rằng điều cấm không cần thiết, do tài sản cầm cố, theo giả thiết, nằm trong tay của chủ nợ nhận cầm cố: ai mua được tài sản cầm cố mà không cần nói chuyện với chủ nợ? Tuy nhiên, do không bị cấm mà tài sản cầm cố được tự do chuyển nhượng trong thời gian cầm cố. Tất nhiên, muốn nhận được tài sản chuyển nhượng, thì người nhận chuyển nhượng phải trả nợ cho chủ nợ nhận cầm cố.

[5] Ở Mỹ, tài sản bảo đảm vẫn được tự do lưu thông, trong khi biện pháp bảo đảm vẫn phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba ngay cả trong trường hợp không đăng ký. Để giúp người giao dịch ngăn ngừa, đối phó với rủi ro, người ta đặt ra biện pháp bảo hiểm giao dịch (title insurance): một công ty bảo hiểm đứng ra điều tra về tình trạng pháp lý của tài sản, trên cơ sở đó, cam kết với người giao dịch về việc bồi thường cho người này trong trường hợp người này bị thiệt hại do có những người tự cho là có quyền đối với tài sản và đòi hỏi được thực hiện quyền này. Có thể xem: J.L. McCormack, Recording, Registration, and Search of Title, in Thompson on Real Estate, Second Thomas Edition, LexisNexis, New York, 2002.

Bảo hiểm giao dịch là một chế định rất đặc thù, khó áp dụng ở Việt Nam.

[6] Tham khảo F.H. Lawson và B. Rudden, The Law of Property, Oxford University Press, London, 2002, tr. 63. Trong trường hợp sự phô trương sức mạnh đi quá giới hạn cho phép, chủ nợ có thể bị chế tài, thậm chí về hình sự. Tuy nhiên, nếu đã lấy được tài sản trong tay người mắc nợ, thì chủ nợ không bị buộc trả lại: sđd.

[7] Ở Mỹ, luật pháp thừa nhận việc dùng self-help để thu giữ tài sản, nhưng không khuyến khích. Luật cũng không cho phép self-help đi quá giới hạn gọi là “breach of the peace” (phá vỡ sự ôn hoà): vượt qua giới hạn đó, self-helptrở thành một hành vi trái pháp luật, có thể bị chế tài, thậm chí về hình sự. Xem: http://nationalparalegal.edu/public_documents/courseware_asp_files/businessLaw/Bankruptcy/PriorityInForeclosure.asp.

[8] Thật ra, nếu tài sản đang nằm trong tay một người không phải là chủ sở hữu một cách hợp lệ và người này cũng có một quyền đòi nợ, thì chủ nợ còn phải đương đầu với người này, do luật thừa nhận cho người này có quyền cầm giữ (Điều 416 BLDS). Nhưng mối quan hệ này khá đặc thù và là đề tài của câu chuyện khác.

[9] Nghị định này sau đó đã được sửa đổi, hoàn thiện một bước bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012; nhưng riêng về thủ tục cưỡng chế việc xử lý tài sản bảo đảm, thì nội dung của nghị định cũ hầu như được giữ nguyên.

[10] Thông báo này khác với thông báo xử lý tài sản trước đó.

[11] Thông tư số 16, đã dẫn, tại Điều 9, chỉ nhắc lại nội dung Nghị định số 163, đã dẫn, phần liên quan đến trách nhiệm phối hợp của UBND địa phương trong việc thu giữ tài sản bảo đảm, không đề cập thêm.

[12] Riêng trong trường hợp lợi ích tư nhân bị xâm hại bởi hành vi phạm pháp quả tang, đặc biệt là xâm hại bằng vũ lực, thì công lực phải can thiệp mà thậm chí không cần được yêu cầu, bởi việc đó thuộc chức năng gìn giữ, bảo vệ trật tự công của nhà chức trách.

[13] Chủ nợ có bảo đảm không thể dựa vào UBND để triển khai lực lượng, bởi cơ quan này không thể dùng lực lượng, phương tiện của mình phục vụ cho lợi ích tư nhân ngoài khuôn khổ thi hành một bản án có hiệu lực pháp luật. Chủ nợ có bảo đảm cũng không thể giao kết với UBND một hợp đồng dịch vụ giữ trật tự, bởi UBND không thể cung ứng theo hợp đồng một dịch vụ có đối tượng là một công việc thuộc nhiệm vụ được Nhà nước giao cho mình. Trong khung cảnh luật thực định, trong trường hợp cần có lực lượng giữ trật tự, thì chủ nợ phải nhờ đến các công ty dịch vụ bảo vệ chuyên nghiệp có đăng ký hành nghề. Còn trên thực tế, không ít chủ nợ đã sử dụng các băng nhóm đòi nợ thuê kiểu xã hội đen để thu hồi nợ.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ